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好消息，7月15日起，環(huán)保行政處罰“從舊兼從輕”

編輯：2021-12-08 16:12:30

——關(guān)于生態(tài)環(huán)境部門(mén)實(shí)施新《行政處罰法》的２０個(gè)問(wèn)題

修訂后的《行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新法）將于２０２１年７月１５日起施行。作為行政處罰的基礎性法律，新法的頒布實(shí)施，將對生態(tài)環(huán)境監管執法帶來(lái)重大影響。尤其是在監管執法時(shí)，應當遵循審慎的原則，從嚴把握各項帶有懲戒性質(zhì)的行政行為的實(shí)體和程序要求，以規避可能的法律風(fēng)險。
一、實(shí)施通報批評，需要履行行政處罰程序嗎？
新法第９條在第１款就規定，通報批評屬于行政處罰。
對被處罰對象來(lái)說(shuō)，通報批評不僅僅是“批評”了。而生態(tài)環(huán)境部門(mén)，不能再隨意通過(guò)“紅頭文件”的形式設置對當事人的通報批評。按照新法，只有法律、法規和規章，可以設定通報批評等行政處罰，其他規范性文件不得設定。實(shí)施通報批評，也必須履行相應的行政處罰程序。
二、降低資質(zhì)等級是不是行政處罰？
新法第９條第３款對此有明確規定。
降低資質(zhì)等級多用于信用管理。國辦于２０２０年１２月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構建誠信建設長(cháng)效機制的指導意見(jiàn)》提出，失信行為記錄、嚴重失信主體名單認定和失信懲戒等事關(guān)個(gè)人、企業(yè)等各類(lèi)主體切身利益，必須嚴格在法治軌道內運行。對失信主體采取減損權益或增加義務(wù)的懲戒措施，必須基于具體的失信行為事實(shí)，直接援引法律、法規或者黨中央、國務(wù)院政策文件為依據，并實(shí)行清單制管理。
根據新法和上述指導意見(jiàn)，生態(tài)環(huán)境部門(mén)不能在沒(méi)有上位法依據的情況下濫用信用管理手段。對當事人實(shí)施“降低資質(zhì)等級”，必須要有明確的法律、法規依據，并依照行政處罰的程序進(jìn)行。
三、限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責令關(guān)閉、限制從業(yè)屬于行政處罰嗎？
這是新法第９條第４款作出的規定。
《環(huán)境保護法》《大氣污染防治法》等生態(tài)環(huán)境法律中，有多個(gè)條款規定了“限制生產(chǎn)”“停產(chǎn)整治”“責令停業(yè)關(guān)閉”等措施。在以往的執法實(shí)踐中，上述行政行為的法律性質(zhì)一直存在爭議。生態(tài)環(huán)境部門(mén)傾向于將這些行為視為行政命令，不適用行政處罰程序。
司法機關(guān)的判決有的與生態(tài)環(huán)境部門(mén)的看法一致，有的則認為上述行為也屬于行政處罰，按行政命令的程序實(shí)施，構成違法。新法出臺，上述行政行為的法律性質(zhì)之爭可以劃上句號了。
四、相對集中開(kāi)展生態(tài)環(huán)境綜合行政執法，有法律依據嗎？
新法第１８條規定，國家在城市管理、市場(chǎng)監管、生態(tài)環(huán)境、文化市場(chǎng)、交通運輸、應急管理、農業(yè)等領(lǐng)域推行建立綜合行政執法制度，相對集中行政處罰權。據此，生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域綜合行政執法有了明確的法律依據。
生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執法改革是黨中央、國務(wù)院確定的重大改革事項。中辦、國辦于２０１８年印發(fā)《關(guān)于深化生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執法改革的指導意見(jiàn)》，明確生態(tài)環(huán)境保護執法包括污染防治執法和生態(tài)保護執法。
２０２０年２月，國辦印發(fā)《關(guān)于生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執法有關(guān)事項的通知》。３月生態(tài)環(huán)境部發(fā)布《生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執法事項指導目錄（２０２０年版）》。新法生效后，生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執法隊伍可以依法相對集中行使行政處罰權。
五、委托實(shí)施行政處罰，只能委托事業(yè)單位嗎？
受委托組織必須屬于符合新法第２１條規定條件的組織。新法對受委托組織的條件作了修改，不再限定在事業(yè)組織；同時(shí)，增加受委托組織需有取得行政執法資格工作人員的規定。
受委托組織只能以委托機關(guān)的名義實(shí)施行政處罰，不能以自己的名義實(shí)施，也不得再委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施。受委托組織實(shí)施行政處罰的法律后果，要由委托機關(guān)承擔。
六、移送司法機關(guān)，必須確定構成犯罪嗎？
新法將現行《行政處罰法》中的“構成犯罪”修改為“涉嫌犯罪”，實(shí)際上降低了行政機關(guān)移送司法機關(guān)的門(mén)檻。生態(tài)環(huán)境部門(mén)只需要認為某一違法行為涉嫌犯罪，即可依法移送。該行為是否構成犯罪，應由司法機關(guān)作出判斷。
七、司法機關(guān)可以“以刑代罰”嗎？
依照新法，人身自由罰，即刑事領(lǐng)域的拘役、有期徒刑和行政領(lǐng)域的行政拘留，以及財產(chǎn)罰，即刑事領(lǐng)域的罰金和行政領(lǐng)域的罰款，可以折抵，但其他行政處罰，比如吊銷(xiāo)許可證等，刑事處罰和行政處罰不存在折抵關(guān)系，應當依法分別實(shí)施。因此，對行政機關(guān)移送的案件，司法機關(guān)經(jīng)審查，發(fā)現依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應當給予行政處罰的，應當及時(shí)將案件移送有關(guān)行政機關(guān)。
國務(wù)院２０２０年８月修訂的《行政執法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規定》明確，行政執法機關(guān)對公安機關(guān)決定不予立案的案件，應當依法作出處理；其中，依照有關(guān)法律、法規、規章的規定應當給予行政處罰的，應當依法實(shí)施行政處罰。行政執法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告，責令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷(xiāo)許可證、暫扣或者吊銷(xiāo)執照的行政處罰決定，不停止執行。
八、法條競合時(shí)如何處罰？
新法第２９條維持了現行《行政處罰法》關(guān)于“一事不再罰”的規定，對當事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同時(shí)新增規定法條競合時(shí)的適用規則，即同一個(gè)違法行為違反多個(gè)法律規范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規定處罰。需要注意的是，上述規則僅適用于罰款的行政處罰，不涉及其他處罰種類(lèi)。
法條競合的情形，在生態(tài)環(huán)境法律法規中較為常見(jiàn)。以《大氣污染防治法》第９９條為例，排污單位以不正常運行污染防治設施的方式超標排放大氣污染物，同時(shí)違反了該條第二項和第三項的規定。按照新法的規定，上述情形屬于法條競合，“從一重”處罰即可。
九、什么是初次輕微違法？
新法第３３條關(guān)于“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰”的規定，是此次修改的亮點(diǎn)之一，被視為“柔性執法”的典型措施。執法實(shí)踐中，需要把握好以下幾點(diǎn)：
一是初次違法的界定。初次違法，原則上是指第一次實(shí)施違法行為。這一初次違法，是否要限定在一定的時(shí)間范圍內，還需進(jìn)一步研究明確。
二是危害后果輕微并及時(shí)改正。后果輕微和及時(shí)改正，兩個(gè)要件要同時(shí)滿(mǎn)足。具體標準可以通過(guò)行政處罰裁量基準予以細化。實(shí)踐中可以參照生態(tài)環(huán)境部于２０１９年５月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權的指導意見(jiàn)》執行。
三是初次輕微違法的，可以不予處罰，并非一定不能處罰。生態(tài)環(huán)境部門(mén)可以基于案件的具體情況自由裁量。
十、生態(tài)環(huán)境違法行為追溯期限可以延長(cháng)至五年嗎？
新法第３６條將涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的處罰追溯期限由二年延長(cháng)至五年。生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的處罰，是否屬于“涉及公民生命健康安全”的處罰，尚不明確。全國人大常委會(huì )法工委起草的過(guò)程稿中，曾將生態(tài)環(huán)境和食品安全列舉規定為涉及公民生命健康安全的兩個(gè)領(lǐng)域。公布的法律中，沒(méi)有具體列明。
實(shí)踐中，生態(tài)環(huán)境違法行為直接涉及公民生命健康安全的情況比較少，但在突發(fā)環(huán)境事件等特定的情形中，也可能直接導致人身傷亡的后果。因此，不排除特定的生態(tài)環(huán)境違法行為處罰追溯期限為五年的情形。
十一、什么是“從舊兼從輕”原則？
新法第３７條規定：“實(shí)施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時(shí)的法律、法規、規章的規定。但是，作出行政處罰決定時(shí)，法律、法規、規章已被修改或者廢止，且新的規定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規定?！边@是關(guān)于行政處罰“從舊兼從輕”原則在法律中的首次規定。
“從舊兼從輕”的基本含義是，原則上按舊法執行，只有新法規定處罰較輕的情況下才能適用新法。
是否適用“從舊兼從輕”原則，判斷的時(shí)間節點(diǎn)在于行政處罰決定作出的時(shí)間，而不是違法行為發(fā)生的時(shí)間，也不是立案時(shí)間。
如何判斷處罰較輕，需要根據處罰的種類(lèi)、要件、罰款的額度等進(jìn)行綜合分析判斷，審慎嚴格掌握。
新法規定的“從舊兼從輕”原則，原則上只適用于行政處罰，不涉及行政命令等其他行政行為。
十二、違法行為的主觀(guān)過(guò)錯要件將對環(huán)境執法帶來(lái)什么樣的影響？
新法第３３條規定：“當事人有證據足以證明沒(méi)有主觀(guān)過(guò)錯的，不予行政處罰?！边@是法律上首次明確規定了行政處罰的主觀(guān)過(guò)錯要件。
這一規定將對生態(tài)環(huán)境部門(mén)的執法帶來(lái)重大影響。從現行的生態(tài)環(huán)境法律法規看，除了部分特定的違法行為，比如拒絕、阻撓現場(chǎng)檢查，“擅自”傾倒堆放固體廢物，私設暗管排放污染物等，可以從理論上推導出違法行為人具有主觀(guān)過(guò)錯外，絕大多數違法行為，沒(méi)有明確規定要以行為人的主觀(guān)過(guò)錯為構成要件。
因此，新法實(shí)質(zhì)性地加重了生態(tài)環(huán)境部門(mén)的取證要求。生態(tài)環(huán)境部門(mén)在實(shí)施行政處罰時(shí)，務(wù)必要重視證據的收集，準確理解把握生態(tài)環(huán)境法律法規的相關(guān)規定。
十三、僅憑自動(dòng)監測數據就可以處罰嗎？
新法第４１條規定了行政機關(guān)利用電子技術(shù)監控設備收集、固定違法事實(shí)，以及實(shí)施處罰的基本要求。
生態(tài)環(huán)境執法領(lǐng)域，自動(dòng)監測數據的法律效力一直存在較大爭議。自動(dòng)監測數據，本質(zhì)上屬于電子數據。盡管現行的《行政處罰法》沒(méi)有對行政處罰的證據類(lèi)型作出規定，但其證據效力并無(wú)疑問(wèn)?！董h(huán)境行政處罰辦法》也規定，生態(tài)環(huán)境部門(mén)可以利用在線(xiàn)監控或者其他技術(shù)監控手段收集違法行為證據。經(jīng)生態(tài)環(huán)境部門(mén)認定的有效性數據，可以作為認定違法事實(shí)的證據。
實(shí)踐中出現的問(wèn)題，更多的是指在只有自動(dòng)監測數據，或者說(shuō)僅靠自動(dòng)監測數據這一孤證，能否對當事人進(jìn)行處罰？對此，答案當然是否定的?？紤]到自動(dòng)監測數據的特殊性，僅靠自動(dòng)監測數據是不能直接實(shí)施處罰的，必須經(jīng)過(guò)有效核對，經(jīng)查證屬實(shí)，才能作為行政處罰的證據使用。
十四、什么是新法規定的電子技術(shù)監控設備？
新法規定的電子技術(shù)監控設備記錄，與生態(tài)環(huán)境自動(dòng)監測設備及其監測數據，并不完全對應。
新法規定的電子技術(shù)監控設備僅指行政機關(guān)依照法律、行政法規規定設置的，典型的例子就是公安機關(guān)交通管理部門(mén)設置的機動(dòng)車(chē)違法抓拍等監測儀器。按照《大氣污染防治法》《水污染防治法》等法律，生態(tài)環(huán)境自動(dòng)監測設備原則上是由企業(yè)自行安裝運行的。對企業(yè)安裝運行的自動(dòng)監測設備，即使該自動(dòng)監測設備依法應當與生態(tài)環(huán)境部門(mén)的監控設備聯(lián)網(wǎng)，也不等于就是行政機關(guān)安裝的電子技術(shù)監控設備。此外，新法規定電子技術(shù)監控設備需要經(jīng)過(guò)技術(shù)和法制審核，這在生態(tài)環(huán)境監測領(lǐng)域暫無(wú)對應的要求，還需要進(jìn)一步明確。
十五、“違法所得”需要核減成本支出嗎？
生態(tài)環(huán)境部門(mén)在執法實(shí)踐中，如果按照“收益”來(lái)界定“違法所得”，就要核減違法行為人必要合理的正常成本支出。如何計算其成本？如何核減？這給生態(tài)環(huán)境部門(mén)的執法帶來(lái)了較大影響。一些極端的案件，比如要按照違法所得的倍數來(lái)處罰的情況下，如果違法行為人沒(méi)有明顯的獲利，處罰就淪為空談。
新法第２８條規定，違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項。這項規定明確了非常重要的一點(diǎn)，違法所得不是違法行為人獲得的收益，而是實(shí)施違法行為所取得的款項，原則上不需要核減其成本支出。
有違法所得的，除依法應當退賠的外，均應予以沒(méi)收。據此，沒(méi)收違法所得與責令當事人改正或者限期改正違法行為一樣，在實(shí)施行政處罰時(shí)應當同步考慮。
十六、縣級生態(tài)環(huán)境部門(mén)可以實(shí)施行政處罰嗎？
新法第３８條規定，行政處罰沒(méi)有依據或者實(shí)施主體不具有行政主體資格的，行政處罰無(wú)效。據此，生態(tài)環(huán)境部門(mén)實(shí)施行政處罰，必須要行政主體適格。不具有主體資格的內設機構、派出機構、受委托實(shí)施處罰的組織等，不得以自己的名義實(shí)施行政處罰，否則，行政處罰無(wú)效。
生態(tài)環(huán)境部門(mén)垂直管理體制改革后，執法實(shí)踐中突出的問(wèn)題，莫過(guò)于縣級生態(tài)環(huán)境部門(mén)的處罰權。按照“垂改”要求，縣級生態(tài)環(huán)境部門(mén)成為市級生態(tài)環(huán)境部門(mén)的派出機構，在沒(méi)有明確法律法規授權的領(lǐng)域，派出機構不能以自己的名義實(shí)施行政處罰。這給生態(tài)環(huán)境部門(mén)執法帶來(lái)了較大困擾，也不符合生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執法的改革方向，迫切需要通過(guò)制修訂相關(guān)法律法規來(lái)解決。
十七、關(guān)于行政處罰的證據規則和程序有哪些要求？
新法第４６條確立了行政處罰領(lǐng)域的“非法證據排除規則”，生態(tài)環(huán)境部門(mén)執法時(shí)，務(wù)必要以合法的手段來(lái)收集和固定證據，否則將直接影響案件事實(shí)的認定。
依據新法第４０條規定，證據不足的，不得給予行政處罰。生態(tài)環(huán)境部門(mén)務(wù)必充分收集固定證據，形成完整證據鏈后，再作出處罰決定。
依據新法第４４條之規定，生態(tài)環(huán)境部門(mén)作出行政處罰事先告知書(shū)時(shí)，不能簡(jiǎn)單描述為“擬作出行政處罰”，必須告知處罰的內容。同時(shí)，還要告知當事人陳述、申辯等權利，符合聽(tīng)證條件的要告知聽(tīng)證權利。
按照新法第５４條規定，符合立案標準的，行政機關(guān)應當及時(shí)立案。不履行立案程序，將可能影響處罰決定的效力。
一般的處罰程序瑕疵或違法，雖然不構成處罰無(wú)效，但仍有可能被法院撤銷(xiāo)處罰決定或確認其違法。
十八、行政處罰決定都需要公開(kāi)嗎？
新法第４８條規定，具有一定社會(huì )影響的行政處罰決定應當依法公開(kāi)。
據此，行政處罰決定的公開(kāi)要求，僅限于具有一定社會(huì )影響的行政處罰決定，不要求所有的行政處罰決定都必須公開(kāi)。
十九、行政處罰的期限是多少天？
《環(huán)境行政處罰辦法》規定，環(huán)境保護行政處罰案件應當自立案之日起的３個(gè)月內作出處理決定。對這項規定，實(shí)踐中存在不同理解。有的觀(guān)點(diǎn)認為，這只是生態(tài)環(huán)境部門(mén)基于提高行政效率的角度，對自身行為的規范，不具有強制性。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，部門(mén)規章的規定對行政機關(guān)是有約束力的。司法機關(guān)基本上秉持后一種觀(guān)點(diǎn)。
此次《行政處罰法》修訂，對行政處罰的期限作了明確規定，行政機關(guān)應當自行政處罰案件立案之日起９０日內作出行政處罰決定。生態(tài)環(huán)境部門(mén)，應當嚴格按照上述規定執行。
二十、行政處罰的罰沒(méi)款項，可以與相關(guān)機關(guān)和工作人員考核、考評掛鉤嗎？
新法第７４條規定，罰款、沒(méi)收的違法所得或者沒(méi)收非法財物拍賣(mài)的款項，不得同作出行政處罰決定的行政機關(guān)及其工作人員的考核、考評直接或者變相掛鉤。這是對行政機關(guān)抑制執法沖動(dòng)，濫用行政處罰權的限制性規定。
近年來(lái)，為加大對違法行為的打擊力度，生態(tài)環(huán)境法律法規中規定的罰款數額大幅度增長(cháng)。各級生態(tài)環(huán)境部門(mén)務(wù)必要嚴格依法履職，不得濫用行政處罰，更不能將罰款作為“創(chuàng )收”手段，確保行政處罰在法治的軌道上運行，實(shí)現依法治污。
來(lái)源：《中國生態(tài)文明》雜志２０２１年第１期　作者：王煒，生態(tài)環(huán)境部法規與標準司法規處處長(cháng)。

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